代 理 词
                 ——云南大韬律师事务所  朱素明 杨得志 律师
审判长、审判员：
    云南大韬律师事务所接受原告董某的委托，指派我们担任委托人不服昆明市劳动教养委员会劳动教养决定一案中委托人的诉讼代理人，现针对本案发表如下代理意见，供法庭参考：

    我们认为，被告对原告作出的劳动教养决定没有法律根据，程序违法，依法应当予以撤销，理由如下：
    一、被告的劳动教养决定没有法律根据。
    （一）劳动教养决定需要明确的、较高级别的法律依据，这取决于两个方面的因素：
    1. 劳动教养的性质。
    1957年的《国务院关于劳动教养问题的决定》：“二、劳动教养，是对于被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施”； 1982年国务院转发公安部《劳动教养试行办法》第二条：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施”。
    国务院新闻办公室1992年公布的《中国的人权状况》白皮书指出：劳动教养是一种行政处罚。
    可见，劳动教养具有行政强制措施和行政处罚之名。
    同时，劳动教养还具有刑事处罚之实，其本质是对于人身自由进行严重限制和剥夺的制裁措施。
    首先，劳动教养适用的法律规范有相当部分的刑事法律，如全国人大常委会《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等；
    其次，劳动教养对象有相当一部分是已经构成犯罪，只是由于情节较轻或者有从轻、减轻的情形而不追究刑事责任的，劳动教养决定适用的是刑事诉讼法规定的刑事司法程序；
    第三，劳动教养措施对人身自由的限制和剥夺的严厉程度，实际上已经超过了刑法中的拘役、管制和某些短期徒刑；
    第四，劳动教养在对人社会评价的影响方面，更接近于刑罚，大于其他的行政处罚和行政强制措施。比如，《劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》：“30. 劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。”从而将劳动教养的影响等同于刑事处罚，而劳动教养受到其他的行政处罚和行政强制措施，用人单位是无权单方面解除劳动合同的。
    2.《宪法》、《立法法》和《行政处罚法》的规定。
    人的自由是最宝贵的。
    《中华人民共和国宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”
    2000年7月1日起施行的《立法法》第8条：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”；第9条：“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”
    1996年10月1日起施行的《行政处罚法》第9条：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”

    小结：基于劳动教养对于人身自由进行严重限制和剥夺的制裁措施的本质，劳动教养只能由法律设定，作出劳动教养决定的法律根据只能是——法律——狭义上的法律。
    由此，我们可以看到这么一个不争的事实：2000年7月1日以后，我国劳动教养制度缺少合法的法律根据，从而在依法治国、建设社会主义法治国家的大背景下，出现了劳动教养机关整体上违法和大面积违法的现象！！

    （二）本案原告的行为不属于法定的劳动教养的对象，劳动教养决定没有法律根据。
    1. 我国法律、法规、规章都没有将非法持有少量毒品纳入劳动教养的适用对象。
    综合性的：1957年的《国务院关于劳动教养问题的决定》、1982年国务院转发公安部《劳动教养试行办法》和2002年公安部的《公安机关办理劳动教养案件规定》，都没有将非法持有少量毒品列入劳动教养的适用对象，其中，《国务院关于劳动教养问题的决定》和《劳动教养试行办法》没有概括性条款，《公安机关办理劳动教养案件规定》虽然有概括性条款，而其规定是：“（十）有法律规定的其他应当劳动教养情形的。”同时，公安部《关于印发<公安机关办理劳动教养案件规定>的通知》中第二条明确强调：“……各地可以根据《规定》制定具体的适用标准，但不得另行规定劳动教养适用对象，也不得对城镇居民和农村居民、本地居民和外地居民作出不同规定。……”
    单项性的：1990年的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第3条：“禁止任何人非法持有毒品。……非法持有鸦片不满二百克、海洛因不满十克或者其他少量毒品的，依照第8条第1款的规定处罚。”（第8条第1款：“吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。”）  
    1995年的《昆明市对贩卖少量毒品人员实行劳动教养的规定》第6条：“非法持有少量毒品的，由公安机关处15日以下拘留，可以单处或者并处2000元以下罚款；经治安处罚后又非法持有少量毒品的，可以实行2年以下劳动教养。”
    上述法律、行政法规、地方性法规、部门规章的规定是一致的，非法持有少量毒品，不属于劳动教养的适用对象，依法应当受到的处罚是：15日以下的行政拘留，单处或者并处2000元以下罚款。
    2. 被告的劳动教养决定适用法律错误。
    首先，对于被告所引用的1980年《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（国发〔1980〕56号），
    一方面，该文件没有关于可以对非法持有少量毒品进行劳动教养的规定，只是在第一条中规定：“从今年下半年起，对有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养。”    而根据该规定，被送劳动教养的人，必须符合两个条件：其一、有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚；其二、需要进行强制劳动，即符合有关强制劳动的规定。然而，国发〔1980〕56号文中并没有有关强制劳动的条件的规定，需要结合其他的相关规定方能适用，否则，进行强制劳动的条件不具备，即没有强制劳动的前提，就不可能存在将强制劳动统一于劳动教养情况。简而言之，该条规定的劳动教养是从强制劳动转化而来，要劳动教养，须以应当进行强制劳动为前提，该条文不能离开关于强制劳动的相关规定而独立适用。
    另一方面，从国发〔1980〕56号文中，我们无法得出对非法持有少量毒品可以进行劳动教养2年的结论，没有任何一处规定了处罚的根据和幅度，那么，仅仅根据该文件，被告根本不能决定对原告劳动教养2年。——同时，我们注意到，被告的劳动教养决定中，只是引用了国发〔1980〕56号文，没有任何其他法律规范被引用！！
    因而，被告引用国发〔1980〕56号文，属于适用法律错误。
    其次，对于被告答辩时所提到的云南省公安厅、司法厅2000年的《关于对非法持有少量毒品人员一律送劳动教养的通知》（公禁〔2000〕73号）， 
    一方面，该文件没有在劳动教养决定中引用，不能作为本案被告具体行政行为的法律依据；  另一方面，该文件的效力等级很低，属于法律、法规、规章之外的其他规范性文件，无权设定劳动教养，更不能同上位的法律、法规、规章相抵触（尽管该文件曾抄报省委、省人大、省政府、国家禁毒委和公安部等部门，但是，其效力等级仍然未变，况且，上述抄报的部门也同样无权设定劳动教养），所以，该文件属于违法的文件，是无效的。人民法院审理行政案件参照规章，更有权审查其他规范性文件的合法性，从而决定是否适用；  另外，公禁〔2000〕73号文只是以通知的形式下发给云南省“各地、州、市公安局、司法局”，并未通过媒体向社会正式公布，不能对普通公民发生效力，不能作为对公民进行劳动教养的法律依据。

    小结：法律、法规、规章没有将非法持有少量毒品纳入劳动教养的适用对象，本案原告的行为不属于法定的劳动教养的对象；劳动教养决定适用法律错误，没有合法有效的法律根据。

    二、被告的具体行政行为程序违法，表现为：
    （一）、被告行为过程中，对原告进行超期羁押。
    通过法庭调查查明，2002年8月21日，原告被刑事拘留，根据《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。
对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。
    人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”
本案中，原告自始至终没有受到批准逮捕，那么，被告羁押原告的最长期限是7日，即至2002年8月27日。
    然而，法庭调查还查明，被告2002年8月29日对原告作出劳动教养决定，  2002年10月28日送达原告后生效，  2002年10月29日开始执行劳动教养。
    那么， 2002年8月28日～2002年10月28日，在长达整整两个月的时间里，被告是根据什么对原告一直进行羁押，长期限制着原告的人身自由？凭——什么呀？！！
    （二）、被告没有依法告知原告聆询的权利，严重侵害了原告的合法权益。
    根据2002年公安部的《公安机关办理劳动教养案件规定》第四章的规定，对原告决定劳动教养2年，原告有要求聆询的权利，“地级以上公安机关法制部门应当在何以完毕后的2日内将《聆询告知书》送达违法犯罪嫌疑人，告知其有要求聆询的权利。”
然而，被告却没有履行该程序，属于程序违法，严重侵害了原告的合法权益。
    （三）、被告的劳动教养决定书不具有法定形式要件。
    2002年公安部的《公安机关办理劳动教养案件规定》第49条第2款明确规定了《劳动教养决定书》应当载明的内容，而被告的决定书缺少其中的“（二）违法犯罪事实、证据，包括呈报单位的认定，违法犯罪嫌疑人的供述和辩解，劳动教养管理委员会认定的事实、证据及理由；（三）是否举行聆询，聆询的基本情况；……（五）……决定前是否先行羁押，先行羁押的措施名称、期限及其折抵情况；……（七）……、提起行政诉讼的权利；”等内容。

    综上所述，我们认为，被告作出的劳动教养决定没有合法有效的法律根据，决定程序严重违法，依法应当予以撤销。

                                                  2003年3月4日